Отчего вы не застрахованы при хеджировании?

- Спорные вопросы, касающиеся деятельности недропользователей на территории Казахстана, возникают постоянно. В основном  это разногласия между государством и компаниями по поводу отчислений в казну. Вы смогли выиграть дело в пользу недропользователя, что это был за процесс?
- Данный процесс создал прецедент в юридической практике, так как разногласия имели не частный характер, а касались в целом взаимоотношений между недропользователями и налоговыми органами. Это дело по иску одного из крупнейших недропользователей Казахстана – компании, занимающейся добычей и продажей нефти, об оспаривании результатов налоговой проверки по вопросу правомерности отнесения на вычеты расходов недропользователя по хеджированию цен на нефть. По причине неразглашения юридической тайны я не могу назвать компанию.  Суть разногласий между нашим клиентом и налоговыми органами состояла в следующем: относить либо нет расходы по хеджированию к предпринимательской деятельности, а значит, причислять их к налоговым вычетам или нет. Так как от этого в значительной степени зависели размеры налоговой нагрузки компании.

- В чем заключается суть хеджирования?
- Хеджирование стало массово использоваться сравнительно недавно – с бурным ростом сырьевого сектора. Согласно пункту 85, статьи 1, Закона РК «О рынке ценных бумаг», хеджирование – это защита имущественных интересов от рисков при изменении цен, обменных курсов, ставок вознаграждения или иных возможных показателей, от состояния которых зависит возникновение доходов или убытков субъектов рынка ценных бумаг. Эта защита осуществляется путем совершения сделок с финансовыми инструментами.                            
Говоря простым языком, хеджирование - это страхование рисков изменения цен путем заключения договора между недропользователем и специализированной финансовой компанией – хедж-провайдером. В международной практике встречаются различные формы и структуры хеджирования. Наиболее распространенной и часто встречающейся на практике казахстанских компаний является хеджирование, по условиям которого хедж-провайдер страхует коридор цен на нефть, например от $25 до $30 за баррель нефти. Хедж-провайдер и недропользователь выдают друг другу опционы, в соответствии с которыми одна сторона (продавец опциона) обязуется купить, а вторая сторона (покупатель опциона) приобретает право продать определенное количество оговоренного в договоре имущества (в нашем случае нефти) по обусловленной цене. Так, например, если цена фактической реализации нефти по конкретной поставке будет меньше нижнего предела захеджированного коридора цен и составит $22 за баррель, хедж-провайдер будет обязан возместить недропользователю разницу в размере $3 за каждый баррель (25-22=3). Если же цена фактической реализации будет выше верхнего предела захеджированного коридора цен, например $32 за баррель, недропользователь выплачивает хедж-провайдеру разницу в размере $2 за каждый баррель (32-30=2).
           
- То есть между вашим клиентом и налоговыми органами возникли разногласия относить эту самую выплаченную компанией разницу  к предпринимательской деятельности или нет?
- Совершенно верно, как я уже говорил выше, от того, к чему относить эту разницу, зависит сумма выплаты налогов. В случае если выплата разницы хедж-провайдеру будет причислена к предпринимательской деятельности компании, она относится к налоговым вычетам, следовательно, на эту сумму налог начисляться не будет. А речь идет об очень значительных суммах, так как цены на нефть за последние время продемонстрировали невероятный рост и нефтегазодобывающим компаниям пришлось в виде разницы уплатить хедж-провайдерам значительные суммы.

- Но если сырьевые компании платят большие деньги хедж-провайдерам, так как цены все время превышают застрахованный коридор, зачем недропользователям вообще страховать свои риски?
- Хеджирование как форма страхования рисков неблагоприятного изменения цен на нефть в Казахстане является добровольным видом страхования и налогоплательщик, как самостоятельный и полноправный субъект гражданских правоотношений, вправе заключать сделки по защите своих имущественных интересов.
Так как цены на нефть в 2002, 2003 и начале 2004 гг. характеризовались нестабильностью, в этот период продавцы сырой нефти, пытаясь получить лучшую цену на нефть по сравнению с предыдущими годами, прибегли к хеджированию. Кроме того, одним из наиболее распространенных условий привлечения внешнего финансирования является наличие договора хеджирования, зачастую с той же самой финансовой структурой, которая предоставляет средства, или с аффилированной с нею компанией.
В конце 2003 - начале 2004 года никто не мог предсказать предстоящее неуклонное повышение цен на нефть. Так, например, при расчете и прогнозировании государственного бюджета Республики Казахстан после долгих консультаций в казну была заложена ориентировочная цена нефти в размере $22 за баррель. Рынок на сырую нефть, превысив все ожидания, оказался намного выше отметки, предсказанной многими финансовыми институтами. Крупнейшие казахстанские нефтепроизводители понесли крупные потери в связи с ценой в 2003-2004 годах, поскольку были обязаны перечислять большие суммы выплат хедж-провайдерам. Это сейчас, задним числом мы можем оценивать рынок цен на нефть за 2004-2007 годы как стремительно растущий, при этом в ранние годы предсказать это было очень сложно. Более того, даже в настоящее время некоторые аналитики прогнозируют возможное падение цен на нефть, а банки, принимая этот риск во внимание, требуют у заемщиков предоставления гарантий получения стабильного дохода от реализации нефти, одной из форм такой гарантии является договор хеджирования.
В 2005-2006 годах налоговые органы Казахстана провели ряд проверок недропользователей, по итогам которых сумма выплат нефтедобывающих компаний по договорам хеджирования была исключена из налоговых вычетов, что привело к увеличению налогооблагаемого дохода и соответственно к дополнительному начислению корпоративного подоходного налога. Налоговые органы утверждали, что расходы по хеджированию не связаны с предпринимательской деятельностью и соответственно не могут вычитаться из совокупного годового дохода для целей исчисления корпоративного подоходного налога. Хотя позже эта позиция (обоснование) налогового органа постоянно менялась.

- Но ваш клиент не согласился с решениями налоговиков? 
- В 2006 году наш клиент обратился в специализированный межрайонный экономический суд города Астаны с исковым заявлением об отмене результатов налоговой проверки и признанию незаконными действий??? проверяющего органа по доначислению сумм налогов и пени. Одним из исковых требований было признание неправомерными действий??? налоговых проверяющих по исключению из вычетов недропользователя расходов по хеджированию.                        
Суд первой инстанции вынес решение в пользу налогоплательщика и подтвердил, что расходы по хеджированию цен на нефть связаны с предпринимательской деятельностью недропользователя и соответственно подлежат отнесению на вычеты. Так как согласно закону о налогах из совокупного годового дохода юридических и физических лиц вычитаются все расходы, связанные с его получением. И целью хеджирования являлось получение гарантированного стабильного дохода от продажи нефти, добываемой недропользователем.        
Налоговые органы, в свою очередь, не согласились с решением суда, подали апелляцию в вышестоящие инстанции. Однако судебные органы всех уровней, включая Надзорную коллегию Верховного Суда РК, поддержали позицию суда первой инстанции. При этом в ходе длительного времени судебного рассмотрения настоящего спора, а процесс продолжался на протяжении почти двух лет, позиция налогового органа менялась. Так, налоговые органы и органы прокуратуры, принося протесты и подавая жалобы на состоявшиеся судебные решения, в последующем изменяли аргументацию неправомерности отнесения на вычет расходов по хеджированию. Если первоначально налоговые органы исключали расходы по хеджированию из налоговых вычетов, поскольку утверждали, что они не связаны с предпринимательской деятельностью, то в последующем, согласившись, что такие расходы связаны с предпринимательской деятельностью, настаивали на том, что они подлежат отнесению на вычеты по внеконтрактной деятельности недропользователя.    
Следует разъяснить, что недропользователи должны вести раздельный учет по деятельности, осуществляемой по контракту на недропользование и вне контракта. Здесь, я думаю, тоже будет уместным привести простой пример. Допустим, основной вид деятельности у предприятия по контракту – производство нефти, и компания имеет от этого общий доход в размере  $100 млн. Также эта кампания осуществляет внеконтрактную деятельность и имеет по ней доход – $100 тыс. Так вот, налоговые вычеты из суммы дохода по контрактной деятельности составляют $30 млн., из которых $10 млн. – это расходы по хеджированию. Но налоговые органы не отнесли расходы по хеджированию к деятельности по контракту, а причислили их к внеконтратной деятельности. А так как по внеконтрактной деятельности доходы в сто раз меньше причисленной суммы расходов по хеджированию и итог получается отрицательным, здесь формируется убыток, который переносится максимум на 3 года, а после спишется, и доходов по внеконтрактной деятельности просто не хватит для покрытия сформировавшегося убытка. В то же время по основной деятельности сумма налоговых вычетов, без расходов на хеджирование, уменьшиться на $10 млн., то есть компания должна будет выплачивать налоги уже с $80 млн., а это, согласитесь, значительная разница. Но главная суть дела в другом: расходы по хеджированию цен на нефть в принципе связаны с контрактной деятельностью недропользователя как сопутствующие расходы по реализации добываемой нефти, и ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться как расходы по иной (внеконтрактной) деятельности.         
Всесторонне и объективно рассмотрев обстоятельства дела, суды вышестоящих инстанций обоснованно приняли во внимание факт того, что хеджирование относится к непосредственной контрактной деятельности компании, так как страхуются риски по реализации нефти, добываемой в ходе осуществления деятельности по контракту на недропользование.                             

- Алмат, данный случай может стать поводом для внесения уточнений в налоговое законодательство в плане того, к чему относить расходы по хеджированию?
-  Я думаю, эта проблема больше относится к правоприменительной практике и толкованию положений налогового законодательства. В целом же для развития цивилизованных отношений между государством и недропользователями, обеспечения прав последних на привлечение финансирования любыми законными способами необходимо внедрение и применение современных механизмов регулирования различных процессов, применяемых в международной практике, к которым относится и хеджирование. Кроме того, эффективная работа этих механизмов увеличивает инвестиционную привлекательность отраслей, а значит, и страны в целом.